作者王坚

摘要对于哈特的法律的概念，前人早已在多方面对其进行解读，笔者再次试图对哈特的规则理论和法体系的论述进行再整理，并参考麦考密克的观点对其的一些理论进行质疑。

关键词义 初级规则 承认规则

前言

如果我们要延地处理法体系的复杂性，我们就需要去区分两种相关但不同类型的规则。在其一种类型之规则的规范下这个类型的规则可以被认为是基本的或初级的类型，不论他们愿意不愿意，人们都被要求去做或不做某些行为。另一种类型的规则在某个意义上是寄生在第一种类型的规则之上或者说，对第一种类型的规则而言是次级的因为它们规定了，人类可以通过做或说某些事而引入新的，取消或修改旧的初级类型规则，或者以各式各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作。第一种类型的规则科以义；第二种类型的规则授予权力，包括公众的或私人的。第一种类型的规则规范的对象是人们具体的行为或变动；第二种类型的规则的运作方式不只是导致了具体行为或变动的规则，也生了责任或义的创设或改变的规定。

一义

哈特认为，在抢匪情形不存在义。因为受胁迫者是被迫was obliged去做某事，而非他有义had an obligation去做。

要理解义的一般观念，我们就必须转向一个不同的社会情境，其存在这社会规则；这个情境在两个方面可以帮助我们理解某人负有义这个成熟的意义。第一，些类型的行为视为标准的社会规则，其存在是人们做出义成熟通常的背景或色胆的脉络，尽管人们并不会把它一起说出；第二，这种成熟的一种独特的运作方式就在于，通过把某人的情况涵摄到规则地下而把该规则适用到他身上。

哈特认为，义性规则具有单个独特的特征。第一个特征是它们伴随这严厉的社会压力.在哈特的严厉，社会压力有两种主要的形式，一方面，它诉诸人们的良心羞耻心同情心或罪恶感，进而督促人们如何行为。另一方面，她回采取一种外在的压力的形式，例如，对某人的行为公开表示敌意，甚至进一步采取针对身体的制裁和惩罚。与他关于社会道德或者实在道德本质的观点相一致，哈特认为前一种压力显著的地方，规则及规定的义通常被认为是道德性的。然而，施力针对身体的制裁和惩罚的地方，压力十分显著，我们一般倾向于认定这些规则具有法律的形式。第二个特征是通过人们遵守规则所促进的价值是具有重要性显示的。由强大的压力所支持的规则被认为具有重要性，因为，这些规则被认为是维系社会生活及该生活值得赞赏的特征以及所必须的。第三个特征是在义与欲求之间可能存在着冲突。哈特认为持外在面向的观察者，不能够从规则的角度，也不能建立在规则上的义和责任的角度描述它们的生活。相反地，这样的描述将是以行为可观察之规律性预测可能性和征兆等措辞做成的，对这种观察者而言，群体某成员对正常行为的偏离，将只是敌对反应可能随之而的征兆，而且仅此而已。

设想某一群体的成员接受了某一规则，为了规则的遵守而施加的压力会是很大的，尽管某些个人会感到遵守规则与他们自己想做的事情是冲突的，但是，规则仍然被该群体成员看作是促进重要的价值，正如哈特所言，这种情形就是义一词的含义所在。你有义完成X，这是哈特称之为内在陈述的明显例子，该陈述表达额那些遵从规则的人从内在观点出发的判断。换句话说，这一判断就是，因为规则适用于你所处的情形，所以，你应该完成X行为。

二最低限度的自然法

哈特完全拒斥虚构的且岳伦作为政治社会的基础，人类社会并非如契约论所描述的那样，初民在草原上集合，选出个子最高的人最为主权这，哈特承认最低限度的自然法，正是人类的这些特质，使得法律体系的建构成为必要。

一人的脆弱

无论从偶尔还是通常看，人类面对身体攻击都是脆弱的。因为这种脆弱性，人类无疑倾向于对他人进行身体上的攻击，可能是处于报复，可能至少希望吓退别人进一步的攻击，甚至是为了破坏别人的第一次攻击。但是，这一进程很容易就引发攻击与反攻击的恶性循环。因此，是要人类胜利脆弱性持续存在，在社会就必然存在着可以同理解，被普遍接受的规则反对人与人之间的暴力。

二大致等

人类在身体的力量敏捷度甚至是智力上，都有所差异，然而在理解法律与道德的不同形式上，有一个重要的事实，那就是，没有任何力量差距，足以使某个人不借助合作，就能够主宰或者压迫他人，而且长达很长一段时间，因为即使最强者也需要睡眠，而在他入睡的时候，他就暂时失去他的优势。

麦考密克认为哈特在大致等的论述上存在两个惊人的忽视

1.这个命题只对成年人或者也许只对成年男性是正确的。妇女们的相对服从地位则是这个论述的相悖情形，儿童与成年人相比，展示了明显的极端的不等。

2.在群体之间或者在不同阶层之间，极端的不等是可能的，某些组织更为良好更容易利用有用资源的群体则更强壮。

三有限的利他主义

人类不是充满互相残害念头的恶魔，所有或者大多数人都展现出不同的利他主义，但这并不是无限制的，即使人类不是恶魔，它们也不是天使；它们是在这两个极端之间，这使得互相自制的体系既是必要的也是可能的。事实上，人类的利他主义既有远亲疏之别，也不是经常性的。

四有限的资源

人类需要的食物，衣服和居所，而这些资源并非无限丰盈，相反地，人们时常感到匮乏，需要耕作或者从自然取得，或是需要人早的工具去建造，这些偶然的事实促使财制度及相关规定成为必要。

五有限的理解和意志的力量

大部分人都能够了解且牺牲暂时的直接利益去遵守那些尊重个人财和承诺的规则。不过，人们有时候会偏向他们眼前的私利，而且如果没有特别的监视和惩罚措施，许多人都会想这诱惑屈服。于是，我们需要制裁，不只是作为服从的动机，而且也是个保证，让那些资源守法的人不会被那些不守法的人牺牲掉。

三法体系的结构及要素

一惯式社会的组成及缺陷

哈特设想了一个没有立法机构，法或任何种类之官员的社会，在其社会控制的唯一手段就是群体对其标准的行为模式的一般态度。这种类型的社会结构通常被成为惯式custom的社会结构，哈特成为科以义之初级规则primary rules of obligation的社会结构。

哈特认为这种提职是没有官方规则的，只有因血缘同情感和新年而紧密结合，并处于稳定环境的型社群，势能成功地以此种非官方规则的体制而生活。这种日志是有缺陷的，而且需要以不同的方式做补救。

1.这种群体生活所依赖的规则并不会形成一个体系，而智慧是一批个别独立的标准，没有任何可鉴别的或同的表示。因此，如果人们对于规则是什么，或者对于某个既定规则的精确范围有疑问，将没有任何解决这个问题的程序，不管是诉诸权威性的文本，或者是对此具有权威的官员。

2.初级规则的静态性格。这种社会所知的唯一的规则变动模式将会是一个缓慢的生长过程一种曾经被认为是随意的行为，首先变成惯性或经常性的，然后变成义性的；接下，则经历反响的衰退过程，起初曾被严厉地处理的偏离行为开始被容忍，然后就慢慢变得没有人在乎了。

3.用以维持规则的社会压力是分散的，因而是无效率的。明显地，由群体无组织地捉拿并惩罚违规者必然非常浪费时间，并且因缺乏官方独占制裁，所以自力救济所造成的实际宿仇可能相当得严重。

根据哈特的观点，法律的基本要素是某些基础的义规则。哈特认为，对于行为的某些拘束非常重要，这种重要性可以用定义道德义这些概念。

二法体系必须包含的特定内容对惯式社会的补救

哈特认为，法律和道德必须包含某些特定的内容，如果没有这些内容，法律和道德就不能推动人类在群体生活自我保存的这个最基本的意图。缺少了这些内容，人类事实上就没有理由资源去遵守任何规定如果没有基于同利益而自愿维系的合作规则，也就不可能强迫那些不愿意遵守的人去服从。哈特举例说，除非孩在家庭能够道德教养和温饱，否则不可能建立任何法律体系或道德规范。

哈特认为这些法律多必须包含的内容能够补救惯式社会的缺陷，其每一个的补救方法都是，以属于另外一种类型之规则的次级规则补充科予义的初级规则。而这三个补救方法结合在一起就足以使初级规则的体制不容置疑地转变为法律体系。哈特指出，初级规则与次级规则之间有很重要的通特征，并且以各种不同的方式相互关联。因为它们都是关于初级规则的规则初级规则所涉及的是个人必须去做或不可以做的行为，相对地，次级规则都是关于初级规则本身。它们规定了初级规则被确定引进废止变动的方式，以为违规事实被决定性地确认的方式。

1.对于初级规则体制的不确定性最简单的补救方式，就是引进我们称之为承认规则a rule of recognition的规则。承认规则会指出某个或某些特征，如果某一个规则具有这个或这些特征，众人就会决定性地把这些特征当作正面指示，确认此规则是该群体的规则，而应该由社会的压力加以支持。

2.对于初级规则之静态特质，我们将引进所谓的变更规则rules of changes,甲乙补救。此种规则最简单的形式就是授权给某个人或一些人，为整个群体的生活或者其某一阶段的生活引进新的初级行为规则，以及废止旧的规则。

3.对于简单的初级规则体制，因社会压力之分散而导致的无效率，我们所要做的第三个补充是有下叙述的这种次级规则所构成，这一种次级规则授权给某些人对于在特定的长河初级规则是否被违反，做出权威性的决定。最基本形式的裁判就蕴涵在这种决定机制。而我们把授予权威性的决定的次级规则成为裁判规则rules of adjudication。除了制定谁是裁判者以外，此种规则也界定了裁判者必须遵循的程序。

哈特始终坚持，若要对法律体系的概念进行最佳的诠释，我们必须坚持内在观点。若要公正地对待法律体制所特有的内在面向，我们需要看到，无论是立法者之理发权力运作法之裁判私人或官员权力之行使，或者其他法律行为，都以不同的方式关联于次级规则。

三关于承认规则的再思考

哈特非常清楚，任何一个成熟的法律体系，存在着一个最终的识别规则，它的最终性意味着它本身的有效性不是由更高的规范或者规定确定的。从它自身说，既不能说她是有效力的，也不能说它是吴莉的。它作为规则而存在完全由内在观点出发的接受自愿地接受这一事实构成的。哈特举例说，就像位于巴黎的标准米尺，识别规则设定了衡量其他规则效力的标准。我们不能问标准米尺本身是不是真的有一米，因为除它之外，不存在测定一米的更高标准。同样，我们也不能问识别规则本身是否有效，因为它设定了该法律其他规则的效力标准。

麦考密克对哈特的二级规则提出了一些批判

1.假如存在改变规则，这些规则授权一些立法机构或者立法者通过使用某些程序制定新的规则，无论这些新规则是在原有基础上的增加还是减少，都可以被看作是有效的法律，因此，识别规则必然包含立法机关利用改变规则而颁布有效的规则，并以之作为效力标准。这里就可以看出循环性识别规则预设了法官，法官又预设了裁判规则。在这样的逻辑循环当，哪一个是法律体系的最终规则呢？

2.凭借什么一个人可以像法官一样行为或者可以成为法官的一员而行使裁判权？

对于第一个问题，表面上，这些规则的关系确实存在着悖谬的西，每个规则都似乎预设了其他规则的一个。但是这个悖谬让我们发现了某些社会学家认同的，所有发达法律体系必然具有的一个特征。法律是自我指涉的selfreferential，即法律机构总是援引法律自身为解决法律效力的工具。法律使法律有效，法律在整个社会关系成为一种自我生的体系，或者成为自创体系。同时，哈特也指出，在任何一个成熟的法体系，只存在这一个最终的识别规则，也就是承认规则。

对于第二个问题，对这一问题的唯一回答就是宪法包含关于司法权的适用和任命法官的条款，识别规则赋予法官尊重识别规则的职责，法官能够行使裁判权是因为理发机构通过的制定法。这些制定法有效是因为改变规则使议会能够改变法律，以及议会的制定法是更高的效力标准。

四承认规则与法效力

哈特指出，在任何接受承认规则的地方，民众与官员就拥有辨别科予义之初级规则的权威性判准。问题在于满足承认规则的初级规则是否有效？法效力的判断标准是什么？

在这里，哈特比较了两种人的态度。持第一种态度的人接受承认规则作为引导，在这种态度下，人们所适用的语言表达为法律规定如何如何第二种人持观察者的态度，所谓观察者的态度，指的是一个人从外部记录某个社会群体接受此等规则的这个现象，但他自己却不接受这项规则的一种态度。他们的表达方式一般为在英他们认为凡是女王议会所通过的的就是法律前面一种陈述我们成为内部陈述，因为它表明的是一种内部的观点an internal point of view,并且乃是由那些接受承认规则而不多加说明便加以适用于法体系内有效规则的人所使用。后面一种陈述我们称之为外部陈述external statement,因为她是一个法体系的外部观察者自然而然会使用的语言，这位观察者自己并不接受该规则，而仅仅说出他人接受该规则的事实。

有效力的这个词最常用在内部陈述，把未被说出但被大家所接受的承认规则运用到法体系的特定规则上。我们认为，围绕法律效力这个概念而生的困惑，乃是出自于法律效力validity以为法律实效efficacy之间的复杂关系。

一个人若对于法体系内的特定规则的效力做出内部陈述，这个内部陈述可以说是建立在这个体系是具有失效的这个外部陈述为真的基础上。在正常的情况下，我们表达内部成熟，必须以法体系普遍的实效为背景。但是，若因此就说关于效力的成熟意指法体系具有普遍的实效性，这也是错误的。因为，虽然假定使一个法体系从未成立或者已被废弃，则说明这个体系内的规则是有效或无效，通常是失去焦点，或无谓的。

对于法效力的判断标准。哈特认为提供判准以衡量法体系内其他规则之效力的承认规则，在某个重要意义上，可以说是终极的ultimate规则。我们可以依循一条我们所熟悉的法律推理途径，借此便能清楚了解承认规则作为终极规则的意义。如果有人问道某些规则是否具有法律上的效力？为了回答此问题，我们必须运用其他规则所提供的效力判断标准。哈特举例牛津郡议会所提出这项单行法规是有效的吗？使得，因为它没有逾越牛津郡议会的权限范围，而且乃是依照卫生大臣所颁布的行政命令所规定的程序提出。一开始，我们只需知道该行政命令提供了我们借以衡量该细则之效力的判准。最后，若要更进一步询问该法律是否有效时，我们便需诉诸女王议会所制定者皆是法律这项规则。尽管跟前面的行政命令和法律一样，都可以提供判准以衡量其他规则之效力，但是哈特强调，关于效力的探寻必须停止，因为我们所触及的这项规则，尽管跟前面的行政命令和法律一样，都可以提供判准以衡量其他规则之效力；但是与它们不同的是，我们却无法再无法找到另一条规则，可以提供判准以衡量这项规则的效力。

我们不能说规则或者其他标准的效力由识别规则决定，也不能识别规则是它指向的规则或标准的效力寄存，或者说决定后者的存在。正确的表述应该是。承认规则作为司法决定的基础，决定了什么是有效的。